合肥市建筑工程協(xié)會建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀（七）

引言：建筑行業(yè)是國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)，也是勞動力群體的高聚集領域，更涉及了大量的法律事務。伴隨著依法治國理念的深入人心和城鎮(zhèn)化腳步的進一步加快，建筑行業(yè)從業(yè)主體法律意識更加強化，建筑行業(yè)各類合同關系更加密切，利益和責任劃分和協(xié)調更加復雜，全行業(yè)對法制教育的需求更加強烈。為此，合肥市建筑工程協(xié)會應會員單位需要，立足法務工作實際，發(fā)揮線上平臺優(yōu)勢，特推出《建筑業(yè)政策法規(guī)系列解讀》，為廣大會員、從業(yè)者及相關機構把握行業(yè)政策、知曉行業(yè)動態(tài)、了解法規(guī)常識、依法合規(guī)經(jīng)營、維護自身權益提供更多參照與指導。

建設工程分包合同中“背靠背”條款效力分析

在建設工程領域，承包人與分包人在分包合同中約定“按照發(fā)包人支付進度付款”、“在建設單位資金到賬后按比例支付”、“以收到建設單位工程款為向分包人支付工程款的前提”等條款都被稱為“背靠背”付款條款。簡單的說，總承包人就工程項目進行分包時，會與分包單位達成約定，會要求總承包人的付款義務必須在特定的條件下才能實現(xiàn)。而這個前置條件要在業(yè)主方的合同關系中體現(xiàn)并以其收到相關工程款為依據(jù)，就是說總承包方的付款義務需要以業(yè)主支付為前提。

目前對于“背靠背”條款法律性質的認定有兩種觀點，一種認為是附期限，另一種認為是附條件。兩種不同的觀點將會對其法律效力產(chǎn)生不同的影響。從《民法典》158條與160條關于附條件與附期限的描述來說，兩者的區(qū)別主要在于是否具備確定性。附條件是未來不確定，而附期限的未來是確定的。在實務中，條件與期限的主要區(qū)別在于條件是不確定的偶然性事實，期限是確定的必然性事實；條件之事實成就與否是不確定的，期限是肯定到來的。在附條件的民事法律行為中，條件的重要特征不僅是存在能否成就兩種可能，而且條件成就與否導致的民事法律行為的后果并不相同。對于建設工程來說認定總承包方收到發(fā)包方付款這一行為結果是否具有確定性，將是認定分包合同是附期限還是附條件，也將產(chǎn)生不同的法律效力。

主流觀點認為“背靠背”條款屬于附條件條款，原因在于總承包方之所以與分包方約定按照業(yè)主方支付工程款為付款前提，其主要目的在于控制工程款支付成本，分散業(yè)主方不支付工程款的風險。一旦業(yè)主方未按照約定支付工程款，總承包方就可依據(jù)該條款將風險部分轉移給分包方。對于總承包單位與業(yè)主約定的付款條件來說，一般是約定好某個時間點，亦或是約定以工程量達成為前提的，該付款前提從本質上來說，實際上就是未來確定之事實。但項目在實際實行中，合同履行的情況有時并不樂觀，履約情況是會受到當時環(huán)境的影響，會導致所謂的“未來確定之事實”的改變，反而成為了未來不確定的狀態(tài)，進而導致合同的落空、工程款支付未完成。業(yè)主能否給付承包人工程款屬于不確定的事實，其到來的時期和能否最終到來都是不確定的?？偝邪皆诤炗喓贤瑫r是刻意用“背靠背”條款保護自己的風險利益，將建設單位未及時付款的風險分攤給自己的分包商，以實現(xiàn)合同收益共享、合同風險共擔的目的。建設單位未向總承包商支付相應款項的情況下，此時總承包方獲得了不向分包方支付的權利，該條款是總承包商在施工項目分包合同里設置的以建設單位的付款作為前提條件。因此，“背靠背”條款屬于附條件條款。就目前司法實務來看，人民法院也基本上認為“背靠背”條款屬于附條件條款。此外，附條件的觀點一方面并沒有違反合同相對性原則，另一方面也符合公平原則。認為對總承包方向分包方付款條件成就的判斷可以從以下方面進行考慮：第一，總承包人以作為或不作為的方式阻卻條件成就，即存在總承包方在付款期限成就后與發(fā)包方達成延期支付的行為、在結算條件具備時總承包方不提交結算資料、在付款條件具備時總承包方不催告付款等行為時，均可能被認定為阻卻條件成就。第二，總承包人的行為具有不正當性，例如在出現(xiàn)其他分包方施工的工程質量不合格導致總承包人無法提供結算資料或發(fā)包方拒絕付款的情形，不應視為總承包人的行為具有不正當性。第三，考慮總承包人向分包方維權的效果，即使總承包人已經(jīng)提起訴訟，但長時間沒有實質進展無法收回工程款，也有可能被認定為總承包方存在怠于履行其權利，向分包人支付工程款的條件已經(jīng)成就。

關于“背靠背”付款條款的約定是否有效，司法機關的理解不一致，同一地區(qū)不同法院之間也存在不同的看法。這主要是因為目前我國在立法上對于“背靠背”付款條款并沒有明確的規(guī)定，因此司法機關只能按照自己對于民法、合同法等法律中關于合同的原則性規(guī)定來進行理解。綜合各地區(qū)法院判例來看，各地法院對于“背靠背”付款條款的效力大部分是認同的。認為“背靠背”條款有效，亦認可其條款具有合法性，是符合相關法律要求，符合法律基本精神。法無禁止即自由，我國法律明確指出，對于沒有違反法律禁止性規(guī)定的事項，應當依據(jù)當事人的自由意志加以調控，顯然對于分包合同中的“背靠背”條款來說，因其本身并未違背強制性規(guī)定，而應當具備合法性。“背靠背”條款是總承包方與分包方之間就付款的具體條件進行的約定，整體而言其本身并未超出私法范疇，應當依據(jù)合意加以確定，與此同時，只要雙方當事人所約定的具體事項，并未與我國法律的強制性規(guī)定沖突，“背靠背”支付條款不屬于合同無效情形，也不屬于最高院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定的合同無效情形。在鼓勵交易的市場原則下，合同無效因嚴守法定事由，不得任意擴大解釋。合同法信奉意思自治原則，施工承包人或分包人在自由競爭的市場環(huán)境下自甘風險，在未有脅迫的情形下愿意接受 “背靠背”支付條款，理應有效。“背靠背”同時也符合意思自治原則。意思自治強調總承包方與分包方之間能夠通過平等協(xié)商的方式最終達成一致意見。在民事法律行為中，必須對當事人之間的意思自治加以重視，其具有十分重要的積極意義。分包合同中的“背靠背”條款同樣應當體現(xiàn)雙方當事人的意思自治與合同自由，雙方就付款所作出的具體約定其實就是意思表示一致的具體體現(xiàn)，只要此種意思表示真實，則應當認定其在法律效力上不存在瑕疵。整體而言，從“背靠背”條款的訂立目的來看，此類做法就是相當于把業(yè)主未來價款支付存在的風險一部分推給了分包方，其本身是為了分散風險。雖然我國司法領域里暫時沒有對此條款的明確規(guī)定和解釋，但其條文本身與我國的法律強行性并不沖突，且不違法公序良俗原則，是當事人意思自治的結果，也體現(xiàn)了法律精神里面的連帶責任和風險共擔的要旨，對與工程項目的推進有著重要的意義。由此可見“背靠背”條款是有效的。

背靠背條款本質屬于風險負擔條款，在現(xiàn)行法律規(guī)范體系下應認可其效力。建筑市場處于絕對買方市場，業(yè)主拖欠工程款現(xiàn)象日趨普遍的環(huán)境下，總承包方為轉移業(yè)主方支付不能的風險，而在分包合同中設置‘以業(yè)主支付’為前提的條款，通常稱為‘背靠背’條款，該條款有其一定的合理性和合法性在認可其效力的基礎上，從附條件和附期限的區(qū)別來看，其應屬于附條件條款。在認定其效力和性質的前提下，對其規(guī)制應以實現(xiàn)合同雙方權利義務的衡平為目的，主要路徑是構建承包人在背靠背條款中的告知義務和注意義務。如此，有利于建設工程合同目的的實現(xiàn)。